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宋才发发表:《<民法典>与习惯法的契合研究》论文

2022-05-19 22:48
来源:今日广西

国际日报-中国新闻北京5月19日电  《民法典》是一部具有鲜明中国特色的民事法典,是集中华民族优秀法文化之大成的法律,它通过确认公序良俗原则奠立习惯法的渊源地位。《民法典》彰显了社会主义核心价值观,凝聚了中华法制文明的深厚底藴,与行为规范习惯法治具有高度的契合性。《民法典》同习惯法的司法契合主要体现在如下几个方面:《民法典》规范私人权益的公益诉讼制度,完善个人权益的司法救济制度,建立多元利益纠纷解决机制中的民事和解制度,传统习惯法对私人权益保护已进入司法适用领域,必须在乡村治理中促使习惯法与国家法相融合。由武汉科技大学主管、主办的RCCSE中国核心期刊、中国人文社会科学期刊评价报告(AMI)引文数据库来源期刊、湖北省优秀期刊、全国理工农医院校社会科学学报优秀期刊《武汉科技大学学报(社会科学版)》,2022年第4期在“法学研究”栏目,首篇推出宋才发《<民法典>与习惯法的契合研究》论文。

宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授,湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家,广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”,贵州民族大学特聘教授,民族法学学科团队领衔人,博士生导师。

《民法典》与习惯法的契合研究

宋才发

 

2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),在吸收中华民族优秀法文化的基础上,把社会主义核心价值观与民法精神、民法理念有机融通,把传统习惯、民间习俗、民间规范与《民法典》的“公序良俗原则”融为一体,实现了核心价值观与民法精神同频共振,习惯法与国家法互为补充、相得益彰。笔者就《民法典》与习惯法的契合问题展开探讨,以请教于各位大家。

一、《民法典》与习惯法内在关系溯源

《民法典》是一部具有鲜明中国特色的民事法典。我国先哲们在社会治理方面,积累了丰富的实践经验,构建起一系列法律制度,以保障社会安全、应对风险灾害等,展现出强大的制度建设能力。譬如,汉代儒家学者倡导引入《春秋》等儒家经典作为审理案件的依据;唐代的《唐律疏议》规定:“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”清代对故意抑或过失导致判罚偏差的官员,《吏部处分则例》规定了详细的处罚措施。集中华优秀传统文化之大成的《论语》所载的“己所不欲,勿施于人”的警句,曾被法国启蒙思想家伏尔泰推崇为“最纯粹的道德准则”,并且成为世界公认的“伦理金律”以及处理国家之间关系的“黄金法则”。它不仅作为座右铭镌刻在联合国总部大楼大厅的墙壁上,而且在18世纪末就被载入法国《人权宣言》。依据具体案件的严重程度、不同性质,采取不同的处理方式,援法断罪、罚当其罪,不失为中国传统法律制度一个鲜明特点。中华法律文化重视人际和善、邻里和谐、家庭和睦,崇尚“无讼”“以和为贵”的理念。孔圣人就说过:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”。孔圣人的这番话体现儒家在社会治理上,崇尚“和”的政治主张。与此相适应,法家尽管主张“严刑重罚”,但仍然希望通过法令定分止争。道家则表现出“谦和不争”“不争而善胜”的处世态度。古人倡导和期盼“无讼”社会的理念,不仅对古代社会治理产生了深刻影响,反映古代人对秩序的理解和追求,而且为具有鲜明中国特色的《民法典》奠定了坚实基础。新时代以“枫桥经验”为代表的基层社会治理模式,强调构建源头防控、排查梳理、纠纷化解、应急处置的社会矛盾综合治理机制,同古人“无讼”“以和为贵”的理念具有相通之处,是传承发展中华优秀传统法律文化的生动体现。《民法典》中的“习惯法”连接着国家与社会、现在与将来,因而它是一部揭示社会主义性质,顺应新时代发展要求,体现本土法、生活法、民众法、社会法和文化法特质的民事法典,具有“固根本、稳预期、利长远”功效,是尊重人民群众生活习惯、传统习俗的重要体现。尽管《民法典》八次提到“公序良俗”概念,但是并没有具体规定它的范围,因为公序良俗所涵盖的内容,事实上是不可能穷尽的。公民民俗习惯和公序良俗的养成是一个艰难的过程,无论对于城市居民、还是对于乡村村民而言,要形成一个良好的生活习惯和善良风俗,都不是一朝一夕的功夫就可以实现的。又譬如,生活垃圾分类关乎每一个公民的身体健康和生活环境质量问题,看似是一件极为平常的小事情。但是真正做起来尤其是要把它做好,就不是一件容易的事情。我国提倡和实施垃圾分类已经快3年了,实际效果仍然不是那么理想。

《民法典》是集中华民族优秀法文化之大成的法律。在法律发展史上,大凡产生过历史影响的法典,都有其独特的价值理念、精神品质和时代特征。统领《民法典》的社会主义核心价值观,在继承和弘扬中华民族传统美德的基础上,以现代社会道德为基准,以提高社会公共道德水平为己任,凸显了当代中国社会和全体公民的社会价值共识。习近平同志指出:“民法典汲取了中华民族五千多年优秀法律文化,借鉴了人类法治文明建设有益成果,是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典,是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。”《民法典》把平等、公正、诚信等理念固化为法律规定,则体现了民法典鲜明的价值导向。著名的民法学家梁慧星认为:“法律的素材源自于一个民族的历史,源自于一个民族自身的特质;脱离本民族历史的民法不可能是一部有生命力的法典”。如果把中国民法典与西方民法典做一个比较,就不难发现在对民族历史、传统文化的继承与发展方面,中西方之间确有天壤之别。世界有识之士普遍认为:“产生于中华民族伟大复兴关键时期的中国《民法典》,是21世纪初叶世界范围内的标志性立法。”譬如,孔夫子的《论语》载有“礼之用,和为贵”的经典名句。《民法典》在“婚姻家庭编”,继承了家庭和睦的中华传统美德,在第一千零四十三条规定:“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”再譬如,诚信是每个人在社会上安身立命的道德基础。《民法典》第七条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”这种体现社会主义核心价值观精神的规定,为人们在社会交往中秉持诚实信用、恪守承诺的道德规范提供了民法支撑。在“十四五”规划和未来相当长的一段时期内,我国需要把核心价值观的基本内涵,融入到国家建设和公民的社会生活当中去。从公民个人的视角看,核心价值观强调每个公民要“爱国、敬业、诚信、友善”,彰显了公民个人的价值主体地位,体现了公民的基本价值追求和道德准则要求,明晰了人们之间、社会共同体与国家之间关系处理的基本道德标准。法典凝聚了中华民族独特的民族性格、价值观念,传承发展了中华法系“善”的本质和价值理念,对中华优秀传统文化进行了创造性转化和创新性发展,使其成为社会主义核心价值观的制度载体,成为衡量国家法治昌明和文明进步的重要标尺。《民法典》是集中华民族优秀法文化之大成的法律,《民法典》第一条规定的“弘扬社会主义核心价值观”是整部法典的价值统领,第六条规定的“公平原则”,第七条规定的“诚信原则”,第八条规定的“公序良俗原则”,都包含有中国传统法律文化的丰富内涵。

《民法典》通过确认公序良俗原则奠立习惯法的渊源地位。习惯、习俗源自于人们社会生活事实,习惯是“习惯法”赖以生存和发展的社会基础。“习惯”是一般社会行为规范,“民俗习惯”则是各族人民真实生活的写照,凝聚着社会大众普遍性的价值准则和道德评价。人们之所以尊崇这些土生土长的民俗习惯,就因为它不仅具有根植于本土生活的合理性,而且能够满足人们对于生活秩序和交往规则的现实期待,足以支撑人们发自内心的对于法律的崇敬和信仰。《民法典》对习惯法进行了较为全面的规范,从立法原则上确立了习惯法的法律渊源地位。这里需要明确的是“习惯”是国家法的“非正式渊源”,而“习惯法”则是国家法的“正式渊源”。习惯法在《民法典》中获得正式确认和明文规定,标志着习惯法被国家法确认及入典事宜已经完成。譬如,《民法典》第八条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”这里所说的“公序良俗”,指的就是人们习以为常的“习惯”。《民法典》第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”第一百五十三条还规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”公序良俗隶属于传统文化中的“民间法”和“习惯法”范畴。这也即是说《民法典》意义上的“习惯”,已经不只是“一般社会规范”意义上的习惯,而是国家法律意义上的“习惯法”。然而在我国过去相当长的时期内,习惯法没有得到起码的重视。一直到《民法总则》和《民法典》颁布实施之前,在我国单行法律文本中,从来就没有使用过“公序良俗”这个概念。由《民法典》认可的、行为规范意义上的“习惯”,不仅涵盖了人们通常所说的“交易习惯”“当地习惯”“风俗习惯”三种主要习惯,而且囊括了“原则性规范”“规则规范”“相关性规范”三大类型。涵盖在《民法典》中的公序良俗概念,相对于此前法律文本中频繁使用的“社会公德”“社会公共利益”而言,其表述不仅更加严谨凝练、更加科学标准,也更加符合客观实际。公序良俗原则已成为公民从事民事活动,最起码的行为要求、道德底线和现实期待。即是说在没有明确公序良俗为具体法律规范前,无论是民事行为主体抑或司法审判人员,都可以适用公序良俗原则来弥补法律滞后的缺陷,抑或填补法律在该领域的空白地带。《民法典》规定的公序良俗原则,要求一切民事主体从事民事活动,必须自觉遵守社会公共秩序,遵循大众普遍认可的道德准则。在具有中国特色的民法典时代,如何更加准确地适应《民法典》的公序良俗法律原则,更好地、自觉地守护公序良俗法律原则,对于政府机关和司法机关来说,无异于提出了一项全新的任务和更高的要求。

二、《民法典》蕴含的习惯法规范

《民法典》彰显社会主义核心价值观。人性中利己倾向和出于偏好的本能始终是存在的,甚至是根深蒂固的。过去和现在都是如此,很难客观的评判这种行为动机。德国哲学家康德认为,“道德准则”是与人们生活密切相关的规范性原则,用以指导个体如何更好地恪守道德。而“道德法则”则是对这些道德规范进行普遍规定之物,与全体理性存在者密切相关。法则是限定人们道德实践的红线,准则在法则的规范和要求下得以实现。社会主义核心价值观作为一种文化意识形态,是由我国社会主义本质决定的。在《民法典》所融入的社会主义核心价值观中,平等、公正、诚信、友善四个价值词组,就高度凝结和体现了“公序良俗”的法律原则和民法精神,成为新时代公民社会生活的行动指南。《民法典》既考虑到现实中人性的利己倾向和出于偏好的本能,又较好地满足了现阶段民法实践的需求。民法精神是民本社会的基本秩序价值,它包括人性自然精神、人格平等精神、利益均衡精神、权利保护精神、社会自治精神、公序良俗精神和公平正义精神,并且与社会主义核心价值观的内涵紧紧联系在一起。人民法院作为民事纠纷解决的权威机构,在司法审判实践中,需要强化社会治理正确的价值导向,用司法公正引领社会公正,弘扬和体现社会主义法治精神的正能量。《民法典》彰显的社会主义核心价值观,为法官在司法裁判中融入社会主义核心价值观提供了法律依据。基层法院通过判断个案纠纷的是非对错过程,将社会的主流价值观念融入诉讼程序和裁判结论之中。在“十四五”和未来相当长的一段时期内,法院和法官需要把核心价值观中的十二个价值词组,转化为适合审判实践的规范和标准,把社会主义核心价值观融入审判实践全过程,这是基层人民法院体制机制改革面临的首要而迫切的任务。2020年5月最高人民法院发布《人民法院大力弘扬社会主义核心价值观十大典型民事案例》,在这批民事案例中,核心价值观被表述为革命英烈保护、公序良俗、助人为乐、文明交往等等。《民法典》第六条规定“公平原则”,第七条规定“诚实信用原则”,尽管这些法律原则不能够像其他硬法那样掷地有声,但是它们能够与社会主义核心价值观结合在一起,生成出更有指向性的规范抑或标准,进而开启和推动价值转换为法律的实践进程。社会主义核心价值观融入司法实践,法官首先要严格遵照现行法,不能以社会主义核心价值观取代现行法。要通过在个案中的价值权衡,促进《民法典》与习惯法更好契合。进而形成适用于个案纠纷解决的具体规则,实现社会主义核心价值观融入司法裁决的目标。总之,在社会主义核心价值观融入司法审判和裁决的整个过程中,必须明确和体现社会主义核心价值观的指导地位。“当法官在不同的价值目标之间进行抉择时,应当自觉接受作为价值共识的社会主义核心价值观的指引。只有这样,法官做出的裁判才能更有可能在全社会达成共识,司法裁判才能发挥价值引领和促成全社会形成共识的功能。”

《民法典》凝聚中华法制文明的深厚底藴。从我国古代社会到近代社会,无论是统一的国家政权抑或是重要的地方政权,无一例外地在国家建立初期就着手制定法律规范。从古代著名的“皋陶造律”算起,我国已经有五千余年未曾中断的立法史。在古代法律体系中,既有历代朝廷官修的法律,也有地方官府颁行的地方法规和政令法令,共同构成了完整的法律文化体系。就法律效力层级而言,秦汉以后的法律体系由最高法典、基本法律和可变通之法三个层级构成,与当代中国法律体系的层级结构具有相似之处。再就现行法学理论而言,古代法律体系是指古代中国各个朝代的全部法律规范,按照不同法律形式及其表述的立法成果组合而成的体系化的、有机联系的统一整体。中华传统法律文化形成了独特的法律精神和制度品格,中华法系是《民法典》的根脉和底藴,凝聚了中华民族的精神和智慧,是吸纳和传承中华传统法律文化精华之集大成。习近平同志在党的十八届四中全会第二次全体会议上的讲话中指出:“我们的先人们早就开始探索如何驾驭人类自身这个重大课题,春秋战国时期就有了自成体系的成文法典,汉唐时期形成了比较完备的法典。”以法律制度文明为丰富内涵的中华法系,作为文物典章的重要组成部分,不仅在中华文明史上灿烂夺目,而且在世界几大法系中也是独树一帜的。譬如,早在公元前21世纪的夏代就产生了习惯法,至西周臻于完善。春秋战国时期法家主张“以法而治”,李悝的《法经》创新了封建法典体制。商鞅强调“法必明、令必行”。西汉时形成的汉律六十篇,两汉相继沿用了四百余年。唐太宗以奉法为治国之重,推出了举世瞩目、蔚为大观的《贞观律》。在此基础上修订而成的《唐律疏议》,成为中华法系杰出的代表之作。至晚清中华民族危机深重,变法之声风起,论者皆以法的可变性为依据。譬如,龚自珍说:“自古及今,法无不改,势无不积,事例无不变迁,风气无不移易。”魏源在论证“天下无数百年不敝之法,亦无穷极不变之法,亦无不易简而能变通之法”的同时,提出“师夷长技以制夷”的主张。康有为为变法维新大声疾呼:“圣人之为治法也,随时而立义,时移而法亦移矣。”梁启超也说:“法者天下之公器也,变者天下之公理也。”正因为如此,习近平同志在中央全面依法治国工作会议上的讲话中指出:“自古以来,我国形成了世界法制史上独树一帜的中华法系,积淀了深厚的法律文化。中华法系形成于秦朝,到隋唐时期逐步成熟,《唐律疏议》是代表性的法典,清末以后中华法系影响日渐衰微。与大陆法系、英美法系、伊斯兰法系等不同,中华法系是在我国特定历史条件下形成的,显示了中华民族的伟大创造力和中华法制文明的深厚底蕴。”在内涵和外延上,中华法系和中华传统法律文化是一脉相承、彼此相通的,体现了传统社会“修身、治国、平天下”法治理念。习近平同志曾经说过:“法律是成文的道德,道德是内心的法律。法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用,在国家治理中都有其地位和功能。”

《民法典》与行为规范习惯法治的契合。《民法典》第二百三十七条规定了造成不动产、动产毁损的侵害责任;第二百三十八条规定了侵害物权造成损害的赔偿责任;第二百三十三条规定了物权受到侵害的赔偿途径;第九百九十六条规定了造成严重精神损害的精神损害赔偿责任;第九百九十九条规定新闻报道等侵害民事主体人格权的民事责任。综合起来看,《民法典》的“侵权赔偿责任”与“行为规范习惯法治”之间具有高度的契合性。为论述方便,这里以本人曾经调研过的藏区“赔命价”习惯与刑事法治的契合为例展开论证。 这里的“赔命价”是指“以罚代刑”“以赎代罚”作为侵害责任承担的方式。“以罚代刑”“以赎代罚”的“赔命价”处置方式,在我国古已有之,《尚书》就载有“金作赎刑”之说。最早的“赔命价”,源自吐蕃王朝成文的律令规定。进入元朝之后,“赔命价”就一直是我国藏区(涵盖西藏、青海、四川、甘肃、云南等藏族居住地)世代沿袭的一种传统习惯。藏区对于犯有命案的罪犯,除了极少数“十恶不赦”者被处死刑外,其他的命案罪犯一般不判死刑,而以“命价”的责任形式对被害者家属进行赔偿赎罪,以罚金的方式了结命案。狭义上的“命价”是指因杀人而承担财产赔偿责任,因而“命价”的财产赔偿数额,往往也就意味着是“天价”。实际上藏区的“赔命价”习惯,与《民法典》的相关规定和国家“刑法价值”追求具有高度的契合性,这主要体现在如下三个方面:(1)“赔命价”习惯“以罚代刑”与轻刑化理念具有异曲同工之妙。“以罚代刑”“以赎代罚”的“赔命价”责任分担方式,一般只讲求赔偿财产数额的实质“对价”,不太关注和重视处置形式的“对等”,因而既从事实上否定了对当事人依法判定死刑的责任追究,又从根本上排斥了传统的“以血还血”的宗族复仇方式,与当代刑法倡导的人道性价值理念不谋而合。(2)作为侵害责任承担方式,“赔命价”习惯具有体现正义和实现犯罪预防的特殊功效。发生命案后的赔付“命价”,一方面可以赎侵害人杀害生命之罪,另一方面又可以告慰死者在天之灵。因而“赔命价”表达了藏族社会的正义观。藏族群众认同的公平正义得以实现,在侵害人与受害人之间方能避免复仇,进而达成“永不反悔”的和解契约。从一定意义上说,“赔命价”侵害责任赔偿方式,是最简捷、最快速的实现责任承担、缓和并平息矛盾冲突的一种和平处置方式。(3)“赔命价”习惯与刑事和解制度具有高度的暗合性。存在于少数民族地区的“赔命价”习惯,实质上是一种民间的“和解契约”。它在价值理念上,看重给予受害人及其家属的财产补偿和精神安抚,提倡采用和解的方式达到减少累讼乃至息讼的目的,实现矛盾交织双方社会关系的尽快恢复。在实施过程中体现出来的息讼解怨、维护社会关系的社会功能,以及正义价值理念与刑事和解制度具有一致性。在运行机制上,通过双方当事人对面交流、沟通,给予受害人及家属更多的关注、抚慰和补偿,缓和甚至消除双方当事人之间的矛盾,与刑事和解制度也有很大的相似性。

三、《民法典》同习惯法的司法契合

《民法典》规范私人权益的公益诉讼制度。2020年最高人民法院做出《关于修改<民事案件案由规定>的决定》,把以“个人信息保护纠纷”为标志的私人权益保护,作为可以独立适用的“民事案件案由”。2021年4月最高人民检察院发布11起由检察机关提起个人权益保护公益诉讼的典型案例,这些诉讼种类包括行政公益诉讼、民事公益诉讼以及刑事附带民事公益诉讼,从而为保护私人合法权益的公益诉讼提供了治理新路径。在大数据时代的今天,个人信息理所当然地兼具“个人属性”和“公共属性”。单纯的私人利益不能成为提起公益诉讼的理由,但由于国家利益与社会公共利益、个人权益与公共利益的关系是复杂多元的,通过公益诉讼的途径来保护公民合法的私人权益,确实具有维护社会公共秩序、维护公共利益的需要,私人权益提起公益诉讼具有一定的可行性和现实必要性。譬如,在公民消费民事公益诉讼领域,最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,第二条把“侵害众多消费者合法权益”诉讼事由予以明确,这就为基层法院审理私人权益的公益诉讼活动提供了司法依据。需要指出的是诉讼程序法规定,能够提起民事公益诉讼的主体是法律规定的机关和相关组织,提起民事行政公益诉讼的主体只能是检查机关。然而无论是公民、法人组织还是人民法院的法官,都不能把《民法典》规定的“公序良俗”法律原则,直接适用于民事诉讼活动抑或民事审判活动。“适用‘公序良俗’标准判断某个具体法律行为的法律效力,所依据的不是某条具体的法律规范,依据的恰恰是法律之外的伦理秩序。公序良俗的生命力和法学界争议的焦点,也恰恰就在它的‘不确定性’特征上。”从一定意义上说,“类推适用制度”接近于法律的拟制过程,“即在法律出现漏洞或无法适应社会情势时,通过类推适用,可以不修法即调适法律与生活。”人类历史进入现代社会后,民法并不禁止类推制度的适应,我国法制史上的“比附援用”“类举”和“比引”等具体制度,可以说就是传统法制的精粹。《民法典》提供了扩大法源类型、设置一般条款的方法和路径,如《民法典》第十条就做出了这样的法律规定。但是《民法典》又没有明确以法律条文的方式规定“类推适用制度”,只为民法研究工作者和司法实践者,就如何使用类推制度留下解释的空间。笔者认为类推适用必备的前提条件,就是法律没有明文规定抑或现有的法律规定确实存在着漏洞。当法官准备适用类推制度判断一个民事纠纷案子的时候,应当先进行成文法和习惯法的搜索检视,因为类推制度适用以不存在习惯法为前提。也就是说在没有习惯的时候,法院和法官可以类推适用最相类似的规定;如果没有最相类似的规定,才可以适用民法典确定的基本原则。于是“民法法源的适用顺序就成为‘成文法—习惯法—类推—民法基本原则’”。公序良俗原则和类推适用制度在具体适用的时候,为了避免泛化的情况发生,应当严格按照上述顺序进行。“只有在不存在强制性规范时,才能适用违反公序良俗无效的规则。”当国家法与习惯法或民俗习惯出现相反规定的时候,法官应当采取“变通方式”来处置民事矛盾纠纷,一方面要维护国家法律的权威,另一方面又要针对具体案件和民俗习惯的具体情形,秉持司法正义与平衡理念。把民俗习惯引入抑或融入司法实践,并不是要以此替代现行法律规范,只有出现国家法有可能违背法治价值的情况,才能够寻求习惯法或民俗习惯的合理适用。当司法实践把习惯法或民俗习惯作为裁决标准的时候,应当依法对其现实性、正当性与合理性予以充分正成。

《民法典》完善个人权益的司法救济制度。司法救济制度是指当宪法和法律赋予人们的基本权利遭受侵害时,人民法院依据有关制度安排和法律规定,对这种侵害行为做出有效的补救,关键是对受害人给予必要和适当的经济补偿,以最大限度地救济他们的生活困境和保护他们的正当权益,从而在最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。司法救济是当下法治社会最有效的一种救济方式,是体现公平正义的最后一道防线。因而把习惯法或民俗习惯引入司法实践过程,其前提必须是以法律为准绳,用尽法律规则与原则救济。民事权利的本质说到底是公民的合法利益,因而《民法典》第一千一百六十五条规定了行为过错赔偿责任,这条规定既是对侵权损害赔偿责任的确认,对公民维护个人合法权益寻求司法救济的制度保障,也是所有侵权损害赔偿请求权的法律基础。在《民法典》第一千一百六十六条还规定:“行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”强化司法调解是当前和今后的一种司法导向,习惯法或民俗习惯在这里大有用武之地,可以利用习惯法或民俗习惯来促使双方当事人,在不违背《民法典》规定的“公序良俗”原则下,达成妥协与和解意见,以利于化解和缓和社会矛盾。民法典的实施不可能一劳永逸地解决民事法治建设问题,在实施的过程中需要不断地配套、补充和细化相关法律规定。譬如,在公民人格权益救济领域,《民法典》尽管规定了人格利益许可使用规则,但是人格利益不像财产权那样具有客观的市场价格,权利人要想获得许可使用的人格利益,就需要与被许可人进行个别磋商,否则无法获得应有的对价。又譬如,在《民法典》实施之前,行为人未经许可而利用他人的肖像,是否会因之而造成权利人肖像权利受损?侵权人因之而获得多少利益?在纠纷发生前权利人既不知晓个人权益被侵害,更不知道侵害到何种程度。但是受害人在向法院主张个人权利救济时,既需要证明自己遭受了法律上可补救的损害,又需要证明受到损害的程度与范围,即损害具体数额,否则难于获得救济。在《民法典》实施之后,依据《民法典》第一千一百八十二条的规定,当受害人难于抑或无法提供受损数额、侵权人获利数额的情况下,并不必然要承担上述举证不能的不利后果,可以通过法院酌定的方式予以确定。应当说这是《民法典》对传统损害赔偿规则的一个重大突破。

多元利益纠纷解决机制中的民事和解制度。我国几千年农耕社会的文明历史,孕育了根深蒂固的乡土法律文化。国家法只有与传统法律文化、民俗习惯以及非正式制度相调适、相融合,才能深入人心并发挥应有的法律效力。在甄别和总结以往历史经验的基础上,《民法典》毅然摒弃了《民法通则》这部法律,曾经使用过的“社会公德”“社会公共利益”概念,把公序良俗原则作为《民法典》的内在规定予以吸纳和适用。《民法典》第八条、第十条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”公序良俗原则不仅是民事主体从事民事活动的一条根本底线,而且是民法立法和司法的一个重要原则。建立多元化的利益纠纷解决机制,是国家治理体系和治理能力现代化的重要标志。《民事诉讼法》第一百二十二条规定“先行调解制度”;《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,要健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善多元化纠纷解决机制。所有这些规定和表述,对于有效整合社会解纷资源、优化司法资源配置、分流法院案件、满足人民群众多元解纷的需求,具有突破性的积极意义。在调解乡间民事纠纷、维护亲友相邻和睦上,习惯法的功能作用与国家法具有异曲同工之妙。习惯法通常规劝人们要“息事宁人”,强调和倡导“大事化小、小事化了”。对经济纠纷和社会矛盾的协商处理,习惯法多由当地抑或本村德高望重的长者出面规劝和化解。民间组织和乡贤等权威人士的介入,不仅弥补了国家司法审判资源的不足,而且有效地降低了司法成本。对于当地群众和当事人来说,习惯法不仅具有一定的行为约束力和规范性,而且更接地气、更具有普遍接受的权威性。实事求是地说,国家法也并非始终是解决民事纠纷最佳的、最有效的方式。因为“国法具有垄断性,并不意味着它同时具有正当性与有效性。相反,它随时面临民间活生生法律对其正当性的挑战与冲突,其有效性也有赖于后者的配合与合作。”

传统习惯法对私人权益保护进入司法适用领域。我国国家制定法对传统习惯法主要持三种态度:尊重习惯法、采纳习惯法和保护习惯法。把以传统知识为标志的习惯法纳入到国家法律体系之中,主要通过三条路径去实现:“一是国家层面上对传统知识习惯法的承认和尊重;二是地方一般层面对传统知识习惯法的吸纳和援用;三是民族自治层面上对传统知识习惯法的变通和补充。”公民的名誉权是《民法典》规定的一种非常重要的私人权益,也是社会生活中发生纠纷比较多的具体人格权类型。对于自然人来说,名誉权涉及到人格尊严和名誉影响;对于法人、非法人组织来说,它涉及到法人、非法人组织的社会信誉,通常会对其生产经营和经济效益带来重大影响。因而《宪法》第三十八条规定公民的人格尊严不受侵犯。《民法典》第四编“人格权编”第五章“民事权利”的第一百零九条、第一百一十条,对私人权益、人格尊严,不受侵犯进行了具体规范。尤其是采取动态立法模式,规定行为人应当承担除了生命权、身体权和健康权之外的人格权的民事责任。司法机关在做出强权赔偿的时候,一般都会考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为目的、方式和实际后果等客观因素。如果行为人采取暴力侮辱等较为恶劣的方式构成名誉侵权,司法机关就应当按照“侵害名誉权”予以论处。全国适用传统习惯法对私人权益进行保护的“第一案”,是2001年审结的“四川泸州赠与案”,进入2010年代以来,适用该原则的民事案件与日俱增。罪刑法定原则要求:“犯罪行为的法律要件(犯罪)及其法律效果(刑罚),必须在行为时,事先以法律明文规定,始可触发该行为。行为时,法律对一个行为若未事先制定处罚规定,则该行为即不构成犯罪,也无刑罚可言。”因而刑罚中的每一个犯罪的构成要件,都是由刑法及相关法律法规明文规定的。包括习惯法在内的法的稳定性、强制性和可预测性特征,使得“人可以依据法之规定,预测未来应为之行为或可能出现的情况并予以信赖。”然而尽管刑法允许法官只要不是根据习惯法创制新的罪名,就可以援引习惯法作为具体案件的解释依据。但是法律排斥习惯法这一派生原则,事实上制约着刑法对于公序良俗之类习惯法法源的适用。

在乡村治理中促使习惯法与国家法相融合。2020年2月中共中央全面依法治国委员会第三次会议通过《关于加强法治乡村建设的意见》,提出到2035年法治乡村基本建成的重要目标。可以说法治乡村建设是新时代推动党和政府社会治理工作重心向乡村转移,实现乡村治理体系和乡村治理能力现代化的重要举措。《民法典》是助推并保障乡村治理、乡村法治建设的基本法,因为制定“村规民约”、“制定和修改管理规约”和执行“国家标准、行业标准、通常标准、特定标准”的规定,是国家制定法认可和明文规定的“习惯法”条款,是乡村振兴实践必须视为法律依据和基本遵循的“相关性规范”。譬如,《民法典》在第二编第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”中的第二百六十四条就规定了“村规民约”;在《民法典》第二编第六章第二百七十八条规定了“制定和修改管理规约”;在《民法典》第三编第四章“合同的履行”第五百一十一条规定了对“国家标准、行业标准、通常标准、特定标准”的执行。随着我国社会主要矛盾内涵发生重大的变化,农民群众在对物质文化需求获得满足的同时,对未来美好生活向往的期望值也随之快速攀升,公共秩序和善良风俗成为乡村社会治理的普遍价值追求。“新时代推进乡村治理和乡村振兴,不能仅仅依赖国家立法,还需要推动地方性法规与国家法律守望相助。在地方法规制定方面,民间规范是一种可资利用的重要资源。”。民间规范、习惯法等都属于社会规范体系的重要内容,在规范和完善社会规范体系的过程中,国家法与民间规范、习惯法之间难免发生碰撞,甚至引发矛盾和冲突。要促使它们之间由冲突走向交融互补,国家法和习惯法就需要做到各自在边界内运行,在边界外相互协调与衔接。“法治的本质是规则之治,法治社会是一个合法有序的多元社会治理体系,法治秩序是法律所要达到和实现的、最基本的价值,但又不是法的唯一的和终极的价值。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调要“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”《新时代公民道德建设实施纲要》提出要把公共秩序和善良风俗,作为新时代公民道德建设的重要任务,以培养和造就担当民族复兴的时代新人。要发挥公序良俗在乡村治理中的功能作用,“以主流价值构建道德规范、强化道德认同、指引道德实践,引领人们明大德、守公德、严私德。”始终坚持破立并举、坚守道德底线,把酿造乡村公共秩序和善良风俗作为乡村治理的基本价值追求。各级地方党委和政府要在乡村振兴实践中,把德治融入国家意志、强化以德治国理念,引导人们扶正邪、惩恶扬善,树立法治权威、形成法律强制力和威慑力,构建新时代乡村良好的党风、政风、民风和家风。村民群众对民法典等法律规范的自觉遵守,有利于形成乡村治理和乡村振兴良好的法治环境。乡村社会秩序的维系和有效治理,要靠公民社会培育、公民文化弘扬以及公民意识塑造。这里所论及的“公民文化”,除了表现为个人自主自律的主体价值取向,尤其是不为个人情感所左右的“参与意识”外,还表现为个人具有高度的规则意识、角色意识和责任意识。这里的“规则意识”是指公民对各种社会规范,“诸如法律、道德、宗教、风俗习惯等规则的认同、自觉服从与遵守,所形成的自主自律意识。”所谓“公民意识塑造”,说到底就是要重新培养公民规则意识,为乡村振兴和法治秩序的形成奠定坚实基础。党中央提出要实现乡村治理法治化,这就意味着必须建立和塑造乡村的文明秩序,凸显公序良俗原则的法治底线。这就需要加强公序良俗在民事权利领域的规范控制,注意“把社会道德伦理逐渐向民法体系方向引导,将法外的道德理念引入到民法体系之中,促使民法调整与其他社会调整有机结合起来,使得民法条款的适用更加‘接地气’,更好地实现与其他社会调整规范形成互动关系。” 

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