国际日报-中国新闻北京5月16日电 （罗泳铭 黎士珲）公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗是《民法典》使用的一个概念，在本质上是社会伦理规则的延伸。礼仪礼貌是公序良俗的中流砥柱，公序良俗的法治价值是对法治社会的支撑。公序良俗是乡村治理的一项基本原则，公共秩序和善良风俗是乡村治理的价值追求，法律的规制与惩罚是乡村治理的保障。立法机关要加强对公序良俗法治体系的构建，法官在司法实践中应正确适用公序良俗原则，乡村治理要凸显公序良俗的法治底线，法治社会建设要把核心价值观融入民法典。

由中华人民共和国国家民族事务委员会主管、中南民族大学主办的全国中文社会科学核心期刊、中文社会科学引用索引CSSCI来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）核心期刊、教育部高校哲学社会科学学报名栏建设期刊、全国高校社科名刊、湖北省最具影响力学术期刊《中南民族大学学报》（人文社会科学版），2021年第5期开辟“法学研究”专栏，发表宋才发《公序良俗在维系乡村秩序中的法治功能》论文。《中南民族大学学报》（人文社会科学版）主编杨胜才、副主编哈正利，本论文责任编辑彭建军。

宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人，博士生导师。

公序良俗在维系乡村秩序中的法治功能

宋才发

十三届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行，这是我国政治经济文化生活中的一件大事。“习近平在主持中央政治局第二十次集体学习《民法典》时发表重要讲话，强调要加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为全面有效实施《民法典》提供理论支撑”[1^]。

中共十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，强调要“坚持依法治国和以德治国相结合，完善弘扬社会主义核心价值观的法律政策体系，把社会主义核心价值观要求融入法治建设和社会治理”^[2]。以社会主义核心价值观为指导，体现公共秩序、善良风俗为主要内容的公序良俗，是现代民法的重要渊源，法官在司法实践中要正确适用公序良俗原则，公民的社会行为应当自觉接受公序良俗的规范和调整。本文拟就公序良俗在维系乡村秩序中的法治功能问题略陈管见。

一、公序良俗的基本内涵及其价值理念

1.公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗的概念最早可以追溯到古罗马法，后来陆续被德国、意大利和法国等国家的民法所接受和采纳。

（1）从公序良俗的概念上看，公序良俗中的“公序”是指维系国家安全和人民根本利益的社会秩序；“良俗”是指人们良好的行为规范和道德准则^[3]。在中国现行的法律规范中，率先提出和使用“公序良俗”的概念，要算《全国人大常委会关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻>第二十二条的解释》^[4]。全国人大常委会做出的这条“法律解释”，首次提到公民“姓名权涉及公序良俗”的问题。随后最高人民法院在2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第14条，以及《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条这两条“司法解释”中，再次使用了“公序良俗”这个概念。自2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》），共有4个地方使用“公序良俗”概念。

（2）从公序良俗的内容上看，2009年修订的《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第7条，1999年修订的《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第7条和2007年出台的《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）第7条等，这些法条的内容都规定民、商、经济、贸易活动以及物权的取得和行使，应当遵守国家法律、行政法规；应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。尽管这些法律规定当时没有使用“公序良俗”的概念，但其内涵所表述的却是“公序良俗”的本质内容。因而有理由把《民法通则》）第7条的规定，理解和概括为“公序良俗”的基本原则。譬如，这里所说的“社会公共利益”和“社会经济秩序”，实质上指的就是“公序良俗”中的“公序”，相当于国外民法典中的“公共秩序”；这里所说的“社会公德”，指的就是“公序良俗”中的“良俗”，近似于国外民法典中的“善良风俗”。众所周知，中国法律意义上的“公共秩序”，就是指维系国家、社会存在和发展所必需的一般秩序，它涵盖了人们社会公共秩序和基本生活秩序；“善良风俗”则是指社会的存在和发展所必须遵循的一般道德尤其是公共道德，核心内容是全社会成员普遍认可的、自觉遵守的道德准则。

（3）从公序良俗的功效上看，其法治功能主要体现在对传统习惯法的调控以及判断法律行为的法律效力上。它确实具有弥补国家法律“强制性”和“禁止性”规定不足以及解释法律与补充漏洞的功能作用，其根本目的和适用价值就在于限制“私法自治原则”，以禁止现行法律尚未作禁止规定的某些事项。（4）从公序良俗的法源上看，《民法总则》（以下简称为《民法总则》）第10条属于法源规定，即“适用习惯不得违背公序良俗”^[5]。公序良俗既是社会主义法治国家建设的一个基本理念和基本原则，又是现代民法的一项重要渊源，公民的社会行为必须接受公序良俗的规范与调整。“秩序”是人类社会生存与发展的基本条件和基本要求，这里的“秩序”既包括“自然秩序”也包括“社会秩序”。这也即是说社会必须在一定的秩序的轨道上运行，否则就会出现“撞车”“脱轨”乃至越轨“翻车”的危险。任何社会形态所发生的社会“变革”“更替”乃至“变迁”，无一例外都是人们对现成的社会制度和社会秩序，进行有目的、自觉的抑或强制性的调整与创新。

2.公序良俗本质上是社会伦理规则的延伸。在中国古代浩如烟海的法律文献典籍中，确实不存在甚至没有出现过“公序良俗”这个概念。但由于中国是一个素有“礼仪之邦”之称的国家，人们已经形成了对善良风俗习惯的普遍认知。在享有世界盛誉的“唐朝法典”中，之所以把“先通奸后结婚”视为“无效法律行为”，就因为这种行为违背了中国传统的“伦理道德”和“善良风俗”的民事习惯。

一直到清末民初的时候，我国才逐渐把西方大陆法系的民法移植进来。中国法学界和伦理学界，才开始对公序良俗的概念有了初步的接触。在1911年辛亥革命爆发前的清末，我国编纂完成了历史上的首部《大清民律草案》。1912年中华民国正式成立，1915年北洋政府着手起草“新的民法典”。1925年编纂完成了中国历史上第二部《民国民律草案》。也就是在这个《民国民律草案》中，破天荒地使用了6条“有伤风化”的概念，1条“公共秩序和善良风俗”的概念^[6]。

1928年南京国民政府设置立法院，1929年成立以傅秉常和史尚宽为代表的民法起草委员会，1929—1930年编纂完成了《中华民国民法典》。《中华民国民法典》第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗为限。”^[7]这条有关公民个人的民法规定，表明凡违背公序良俗的行为皆为“无效行为”。《中华民国民法典》第36条还规定：“为维持财团之目的或其行为，有违反法律公共秩序或善良风俗，法院得因主管机关检察官或利害关系人之请求，宣告解散”^[8]。

这条有关财团、企业等法人组织的民法规定，对因违反公序良俗而无效的民事行为，法律明确地设立了“宣告解散”的法律后果。中华人民共和国成立后，国家先后3次进行民法典草拟工作，然而这3次都没有在草案中使用过“公序良俗”概念，在《民法通则》中使用的概念是“社会公共利益”。在人类社会进入21世纪的今天，尤其是在世界经济政治格局发生重大变化和调整的情势下，《民法总则》才首次破天荒地使用了“公序良俗”概念，可以说这是中国民法典编纂工作的重大进步。依据民事法律规定并结合学理解释予以概括，“公序良俗”已成为“民法六项基本原则”之一，这就表明“公序良俗原则”已经成为一项实实在在的“法律原则”。

“公序良俗原则”被认定为“法律原则”的基本依据，是“法无禁止即可为”“法无授权即禁止”，以及“权利不可滥用”的有机统一。公序良俗在悠久厚重的中国法律文化中，历来具有“德行教化”的功能作用，造就了“中华法系”注重伦理道德的“人文理念”和“法治精神”。尽管“公序良俗原则”在法律上仅为“法律推理”的准则，并不具有确定的事实状态及其法律后果，只能作为“基本准则”指引民事法律活动和民事审判活动。无论是公民、法人组织还是法官，概不能在规定的特定情形之外，直接把“公序良俗原则”适用于民事诉讼和民事审判活动。

然而“公序良俗原则”却是约束一般民事行为的最基本要求，也是维护社会公共利益和社会公共秩序的根本要求。适用“公序良俗”标准判断某个具体法律行为的法律效力，所依据的不是某条具体的法律规范，依据的恰恰是法律之外的伦理秩序。公序良俗的生命力和法学界争议的焦点，也恰恰就在它的“不确定性”特征上。

“公序良俗原则”的本质特点是具有广泛的社会性，它是通过赋予民事主体基本的社会责任和应有的义务，来达到和保障社会公共秩序和善良风俗的实现，是以整个社会发展需要的基本道德、一般原则为其出发点和归宿点的。因而“公序良俗原则”已被国际社会赋予极为广泛的涵义和调节功能，在理解、创制和适用法律的过程中，不仅使得以“社会正义”和“伦理秩序”为标志的社会伦理规则得以延伸，而且使得以保护当事人利益关系为标志的公平交易规则得以彰显。某些原本“不可预见”的损害社会公共利益的行为，正是通过对“公序良俗”内容的不断充实和完善，在事实上弥补了法律的滞后性与不完善性，才使得法律效果也由原来的“绝对无效”逐渐变为“相对无效”。

3.礼仪礼貌是公序良俗的中流砥柱。礼仪礼貌是一个民族和国家信仰的重要依托，是千百年积淀而成的文化的命脉和象征。礼仪礼貌又是人类为维系社会正常生活、发展和延续，要求人们必须共同遵守的道德规范。因而礼仪礼貌是公序良俗的中流砥柱，它以特定的民族风俗和传统等方式固定下来。

中国社会存在的一切礼仪礼貌，均来自于一个“礼”字。“礼”是儒家文化体系的总称，是中国传统文化的核心部分，“礼”囊括了政治、经济、文化、社会、家庭等一切领域的文化现象，是中国传统文化的精髓和精华。礼仪的制定和传承是以人文精神为内核的，价值理念和道德规范是一切礼仪礼貌的灵魂，一旦丢失了这个“灵魂”，礼仪礼貌就将成为无源之水、无本之木，就会变成为一个没有灵魂的躯壳而已。礼仪礼貌从过去到现在乃至未来，无一例外都是“礼”的表达方式和实现手段。

“礼仪之邦”是中国享誉世界的美称，更是几千年礼治文明的产物。从周朝的《周礼》，到唐玄宗的《唐六典》，再到明清时期的《明会典》和《清会典》，都是颇具世界指引价值的“法典”。当中国社会发展到追求“良法善治”的今天，不能不谨记2000多年前《墨子·法仪》的告诫：“法不仁，不可以为法。”中国古代的“礼”与现代的“法”，尽管在表现形式与内容上有质的差异，但是二者之间不仅具有传承递进的关系，而且具有“相通”乃至“相同”之处。

因而中国从“礼仪之邦”走向“法治国家”，这是中国历史发展进步的必然结果。礼仪是具有高度规定性和规范性的符号系统，不仅操作性极强，而且易于推广和普遍实施。譬如，中华民族尤其是汉族的姓氏，既是标示家族血缘关系的一种文字符号，也是一种极为重要的法律制度。姓氏源于上古延续至当代，是每个人从生到死的身份符号之一，它对于家庭、家族、根脉，预示着一种深深的渴望、责任和担当。

从某种意义上说，姓氏和家谱文化多涵盖家训、家规、族规的内容，后辈对先祖、先贤和先烈的祭奠、追思和纪念，在本质上就是“姓氏文化”对传统礼仪的形式表达。中华姓氏文化的人文情结，正是人们自发自觉地认同中华传统文化的基石。华夏文明5000年的兴衰更替和延续，也正是不同血缘关系姓氏宗族生生不息、播迁交融的结果。

再譬如，中国的“姓名文化”与“姓氏文化”一样源远流长。人出生后的姓名是人格尊严的稳定起点，人的称姓取名从来就不是一件小事儿。曾轰动全国的“北雁云依”冠名权官司，就因为有个小女孩的父母，以“北雁”为姓、以“云依”为名，到当地派出所为女儿申请冠名登记，遭到公安机关的断然拒绝。为此小女孩的父母以女儿“冠名权”受到侵害为由诉至法院，法院依据民法和和婚姻法的相关规定驳回诉讼请求^[9]。

《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”^[10]《中华人民共和国婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”^[11]能否在父母既定的姓氏之外创设“北雁”第三姓？这不只是涉及到父母给子女冠名权的问题，而且涉及到国家法律规范和姓名登记管理秩序问题。父母给孩子冠名之后，只有获得公安机关的登记认可，才能产生法律效力。

全国人大常委会曾于2014年11月就此做出立法解释：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。”^[12]少数民族公民给子女冠名，可以依据本民族的文化传统和风俗习惯决定。因此，《民法典》在第四编：“人格权”的第三章：“姓名权和名称权”中做出了具体而明确的规定。

4.公序良俗的法治价值是对法治社会的支撑。民事法律制度对民事行为主体权利的行使做出了必要的限制，如“不得违背道德规范”“不得损害公共秩序”“不得违反善良风俗”等，从而形成了系统性的公序良俗原则。“公序良俗原则”对中国特色社会主义法治社会的支撑作用，除了规范公民的社会公共秩序和基本生活秩序之外，主要体现在一般民事法律活动上，尤其是在民事诉讼和民事审判活动中发挥着极为重要的功能作用。

具体体现在如下几个方面：（1）就“公序良俗”审理程序而言，法官在审理民事案件的过程中，判断某项法律行为是否“违背公序良俗”？有两个必经的、不可跨越的程序：一个是依法确认在现实生活中，是否具有相应的、公众知晓的公序良俗？必须查明“公序良俗”真实存在的内容；另一个就是依法认定该法律行为是否确实违反了公序良俗。

（2）就“公序良俗”主体判定而言，只有人民法院才有权做出哪些属于公序良俗的判定，只有法官才能依法判断公序良俗的主体。由于公序良俗是随着社会的发展变化而与时俱进的，因而其内涵始终处于不断地发展变化之中。“公序良俗”这个概念相当的抽象和宽泛，法律实质上只是赋予法官一个审判中的“自由裁量权”而已。

（3）就“公序良俗”内容分类而言，它涵盖了政治国家秩序、市民社会善良风俗习惯、他人的人格尊严、家庭道德关系准则和其他公序良俗五个类别。法学理论界和法官参照国外判例学说并结合我国的实际情况，把违反“公序良俗”的行为归纳为如下10种类型：即危害国家公共秩序型、危害家庭关系型、违反性道德行为型、侥幸行为型、违反人权和人格尊严型、限制经济自由行为型、违反公平竞争行为型、违反消费者保护行为型、违反劳动者保护行为型和暴利行为型。这10种具有较强操作性的违反公序良俗分类类型，已经被最高人民法院法官在实践中采纳运用^[13]。

（4）就“公序良俗”法治价值而言，《民法总则》等相关法律对“公序良俗”的法律规定，不仅是规范一般法律行为的准则，而且是适用于整个民法的基本原则。法律之所以就“公序良俗”赋予法官“一定的自由裁量权”，目的是便于法官在审理案件和做出裁决的时候，能配合各种具体的法律规则对民事活动发挥调控作用。也就是说“公序良俗的调整机能，由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。” 

^[14] “公序良俗原则”在性质上属于“授权性”法律规定，根本目的在于当社会公共利益和社会道德秩序遭到不法侵害，又没有相应的“禁止性”法律规定予以制约的时候，法院可以依据既定的法律授权，直接适用“公序良俗原则”判定该行为无效。法官在判断某个具体法律行为是否违背公序良俗的时候，不需要顾及到当事人的主观态度和主观认识，这正是“公序良俗”独特的法治功能和法治价值所在。

                          责编：潘宥成